SOBRE LA NEGATIVA DEL REGISTRO MERCANTIL A LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE PODER OTORGADA POR EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO EN EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN
El Registro Mercantil niega la inscripción de los poderes generales otorgados por un administrador con cargo vigente cuando se otorga el oportuno documento público ante Notario pero que ha dejado de estarlo cuando se presenta la escritura en el Registro Mercantil.
1.- Cuestiones de carácter previo
La situación como la que es objeto de comentario, y que no es más que la presentación tardía de la escritura de apoderamiento en el Registro Mercantil, no debería darse más allá de un plano teórico ni suponer mayores problemas de carácter registral en caso de que finalmente nos encontrásemos ante la misma. Sin embargo, la realidad nos demuestra que la inscripción tardía de escrituras en el Registro Mercantil no es tan extraña como puede suponerse y que por lo tanto, esta posibilidad residual no es difícil que la encontremos en la realidad. Por ello parece de interés recodar que:
– Los poderes generales de las sociedades deben inscribirse en la Hoja registral de la sociedad
– La inscripción de los poderes es obligatoria
– La inscripción de los poderes no es constitutiva
– Es obligación del órgano de administración proceder a la inscripción de dicha escritura de apoderamiento
– La falta de inscripción de los poderes no supone que el apoderado no pueda actuar por la sociedad. Su inscripción simplemente hace innecesaria cualquier otra prueba para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación.
2.- Resolución judicial sobre la materia: precedente que guía al Registro Mercantil en la actualidad
En el Registro Mercantil de Almería se presentó una escritura de apoderamiento con las circunstancias referidas: administrador que actúa por la sociedad en 1998 y que no está vigente cuando se presenta la escritura para su inscripción en el 2007.
Ante la negativa del Registro Mercantil a su inscripción y sin presentar recurso ante la Dirección General de Registros y Notariados (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), se acudió directamente ante el Juzgado Mercantil de dicha provincia, que dictó Sentencia en la que de forma resumida:
– Reconoce que el poder sigue vigente. Ello es así independientemente del cambio en quien administra la sociedad y del que poder no se haya inscrito. Hace la salvedad de que dicho poder siempre está sujeto a que el nuevo administrador lo revoque.
– Considera ajustada a Derecho la negativa del Registro Mercantil a la inscripción del poder otorgado por administrador ya no vigente. Fundamenta su parecer en que no puede instar la inscripción registral quien ya no tiene facultades para ello y quien, además, previamente ha incumplido la obligación que pesaba sobre él de inscribirlo; así como en el principio de tracto sucesivo (art. 11.3 RRM) y la seguridad del tráfico jurídico.
– Se advierte la preocupación de que se inscriba en el Registro Mercantil un documento de tal importancia como un poder general sin conocimiento (y consentimiento) del actual administrador.
Los Registros Mercantiles conforme a dicha resolución judicial niegan la inscripción de los poderes en estos supuestos y la solución que plantean es sencilla: que sea el nuevo administrador quien ratifique dicho apoderamiento, ya que es además quien tiene obligación de instar su inscripción registral.
3.- Crítica al planteamiento expuesto
La solución expuesta debe ser objeto de crítica. Ante un supuesto concreto carente de regulación específica y que no contradice ninguna norma de carácter de derecho sustantivo o registral se alcanza una solución basada en el lícito fin de proteger la seguridad jurídica si bien se olvida
– El poder se otorga por una sociedad mercantil representada por su órgano de administración. La personalidad jurídica de la sociedad no va vinculada a su administrador y la validez del apoderamiento se debe enjuiciar conforme a las circunstancias y requisitos cumplidos en el momento de su otorgamiento.
– La calificación del registrador se encuentra limitada al documento que se presenta a su inscripción y los antecedentes del Registro, entre los que se encontrará la vigencia del cargo que otorgó el poder, tal como reiteradamente tiene establecido la Dirección General de Registros y Notariados (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en base al art. 326 Ley Hipotecaria.
– Los artículos 6 (legalidad), 10 (prioridad) y 11 (tracto sucesivo) del Registro Mercantil no impiden la inscripción del poder en el supuesto comentado igual que tampoco impide la inscripción de una modificación estatutaria, cual puede ser un cambio de domicilio, adoptado en una Junta General con un órgano de administración que ha cambiado.
En cuanto a nuestro supuesto concreto, en el momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento la misma se ajustaba a Derecho y el artículo 11.3 RRM lógicamente exige la previa inscripción de quien otorga el acto o negocio que se inscribirá en el Registro Mercantil pero no se encuentra base cierta que exija que continúe en el tiempo para que se pueda inscribir.
– Que la inscripción del poder sea un riesgo para la sociedad no puede guiar la actuación del Registro que debe basarse en cuestiones de carácter formal, so pena de que el Registrador asuma un papel de Juez que no le corresponde.
En cuanto la legalidad no lo prohíba debe favorecerse la publicidad registral porque al final, al contrario de lo que se dice en la Sentencia, es mayor peligro el desconocimiento que supone la existencia de un poder no inscrito que un poder inscrito.
– Es decir, de forma similar a cuando el Tribunal Supremo crítica al recurrente de amparo casacional por “hacer supuesto de la cuestión”, igual opinión merece la solución registral referida que es que se presente un documento totalmente distinto al que se presentó inicialmente y del que se solicita la inscripción.
Esta ratificación por el nuevo administrador no puede calificarse como una subsanación de un defecto –que no existe pues se otorgó por administrador vigente en su momento y con facultades para ello- sino una nueva escritura.
– Y por último, parece extraño que sí sean inscribibles en el Registro de la Propiedad los actos otorgados por el apoderado conforme escritura de apoderamiento no inscrita en el Registro Mercantil pero sin embargo se niegue la inscripción en este último tipo de registros de la escritura de apoderamiento de forma que la realidad registral y extraregistral no sean coincidentes, pero ni siquiera la propia “realidad registral” sea única, pues según verse sobre inmuebles (Registro de la Propiedad) o sobre sociedades (Registro Mercantil) se reconoce la validez de los poderes, ya que el Registrador de la Propiedad no puede hacer una revisión del juicio de suficiencia del notario que no exige reseña de qué persona otorgó los poderes.
Por todo lo anterior, no se comparte el parecer judicial-registral pues el tráfico mercantil que se quiere defender no queda más protegido por la no inscripción de estos poderes generales otorgados por un antiguo administrador.
El quid está en el adecuado asesoramiento legal en estos supuestos de cambios de administrador que se saben ya problemáticos, la exigencia de las oportunas responsabilidades por sus actuaciones al antiguo administrador y/o apoderado y por la promulgación de nuevas medidas legislativas, como ha sido el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, que limiten actuaciones infundadas contrarias a la propia sociedad por la que se actúa.
